و ظاهر عبارت تحرير همان است كه از قواعد مستفاد مىشود. و مراد از اجازه در زايد بر ثلث، اجازه به تعيين است نه نفس اعيان. چنان كه پيش بيان كرديم. و بعضى از افاضل معاصرين اين عبارت را حمل كرده بر اجازه وصيت در اعيان. و تائيد آن كرده به عبارتى كه بعد از اين در تحرير مذكور است، و آن اين است كه (ولو اوصى لهما - يعنى للوارث و الاجنبى - بمازاد على الثلث، بطلت في مازاد على الثلث. فان رتب، دخل النقص على الاخير، سوا كان اجنبيا او وارثا. وان شرك، دخل النقص عليهما با لسوية). و اين حمل بعيد است و اين استشهاد هم در محل خود نيست، و مقام مختلف است.
107: سؤال: هر گاه وصى كه معين شده كه فلان مال را بفروشد و به مصارف او برساند، و وصى مال كذائى را نفروخته و موجود و حاضر است. و بعضى از وصاياى او را به عمل آورده و فوت شده. و ورثه وصى ادعا مىكنند كه فلان قدر مورث ما (كه وصى بود) از مال خودش به مصرف وصاياى موصى رسانيده، و عين موصى به موجود است، يا او را بر مىداريم وتتمه را به مصرف وصاياى او مىرسانيم، يا آن كه آن مبلغ را ورثه موصى به ما بدهند. و شاهد بر آن كه آن قدر خرج شده، هست. لكن علم ندارند كه از مال موصى است يا وصى از مال خود خرج نموده. و ورثه وصى مىگويند كه مال مورث ما است كه خرج شده. اين چه صورت دارد؟ با دليل اجمالى بيان فرمائيد.
جواب: هر گاه شاهد موجود است بر اين كه وصى بعضى از وصاياى مزبوره را از حيثيت وصاياى مزبوره، به عمل آورده به ازاى عوضى، و لكن علم ندارند كه اين عوض را از مال خود صرف كرده يا از مال موصى، پس نمىتوان حكم به تلف مال مسلم كرد بلا عوض.
پس ورثه وصى مساوى آن مال را طلب دارند. و هر چند مقتضاى وصيت اين بود كه اين مال معين را فروخته به مصرف برساند ومفروض آن است كه موجود است و نفروخته است و چون بر خلاف وصيت كرده پس مستحق عوض نباشد. لكن چون محتمل است كه وصى آن مال را براى نفس خود خريده باشد و در عوض ثمن آن، آن عمل را كرده باشد، يا مأذون بوده باشد كه از وجه ديگر وصيت را به عمل آورد بعد از فروختن آن عين، آن قرض را ادا نمايد.
پس بايد فعل وصى مسلم را حمل بر صحت كرد. و چون مقتضاى اصل عدم بيع مال مزبور است مطلقا، پس باز در حكم مال موصى است و حاكم شرع ولى امر است در چنين جائى، آن مال را مىفروشد و بعد از اداى حق ورثه وصى تتمه را صرف بقيه وصايا