خواه فسخ بكند و خواه نكند. و لكن علامه در تذكره مقيد كرده است اين قول را به صورتى كه (موجر منع كرده باشد مستأجر را بدون اين كه خود استيفاى منافع آن، كرده باشد). و در صورت استيفاى منافع حكم (1) به ثبوت خيار كرده، چنان كه مذكور شد.
229: سوال: هر گاه عين مستأجره را ظالمى (غير موجر) غصب كند، چه حكم دارد؟.
جواب: هر گاه غصب ظالم قبل از قبض عين مستأجره است، مشهور اين است كه مستأجر مختار است ما بين اين كه فسخ اجاره كند و وجه اجاره را از موجر پس بگيرد. و اين كه اجاره را بر حال خود گذارد و اجرت المثل را از ظالم بگيرد. و بناى ايشان بر اين است كه موجر ضامن عين مستأجره است قبل از قبض. پس منفعت از كيسه او رفته است. پس مستأجر مىتواند آنچه داده است پس بگيرد، و مىتواند كه راضى شود به اجاره، و اجرت المثل را از غاصب بگيرد. چون او مباشر اتلاف است عدوانا. و در مسالك احتمال ضعيفى داده است كه مستأجر تواند رجوع كند به موجر به اجرت المثل. چون او ضامن عين مستأجره است. و تضعيف اين احتمال كرده به اين كه بر تقدير ضمان، ضامن سمى است، نه اجرت المثل.
بعد از آن گفته است كه (ساقط نمىشود اين خيار به سبب عود عين به مستأجر در اثناى مدت، بلكه مىتواند فسخ كند در جميع و اجرت مسمى را پس بگيرد، به جهت استصحاب بقاى خيار، و مى تواند امضا كند و باقى منفعت را ببرد، و اجرت المثل گذشته را از غاصب بگيرد، و از براى او نيست فسخ در زمان گذشته به تنهائى چون مقتضى (تبعض صفقه است). و هر گاه غصب ظالم بعد از قبض باشد، پس ظاهرا خلافى نيست كه اجاره باطل نمىشود، و از براى مستأجر خيار فسخى نيست. به جهت استقرار عقد به سبب قبض و برائت ذمه موجر. و رجوع مىكند مستأجر به ظالم به اجرت المثل. و فرقى نيست ما بين اين كه غصب در ابتداى مدت باشد يا در اثناء. و مستاجر ر ا نمىرسد