اقول: ولعله فرق (1) بين ترك الوصية مطلقا، والوصية بثوب مع وجدانه فى التركة.
كما ذكره. وليس هنا تقصير لكفاية الوصية بثوب اذا لم يكن عنده اثواب. بخلاف ما لو كان عنده اثواب، للزوم الاجمال فى الثانى دون الاول. وموضع الاستشهاد فى كلامه هو ماذكره من الدليل لاكثر العلماء بما ذكره من كونه كالدفن فى المسافر. فاعتماد الاكثر فى الضمان على التفريط. وان جمع بينه وبين الاستدلال بالرواية الاعم من صورة التفريط. واصرح من ذلك عبارة التذكرة حيث انه (بعد ما ذكر حكم السفر والموت) قال (اذا اوصى بالوديعة وجب عليه تبيينها وتمييزها من غيرها بالاشارة الى عينها او بيان جنسها ووصفها. فلو لم يبين الجنس ولا اشار اليها بل قال عندى وديعة، فهو كما لم يوص.
ولو ذكر الجنس فقال عندى ثوب لفلان، ولم يصفه، فان لم يوجد فى تركته جنس الثوب، فاكثر علمائنا على ان المالك يضارب الوديعة الغرماء بقيمة الوديعة. لتقصيره بترك البيان). ثم ذكر باختياره عدم الضمان. ثم قال بعد ذلك (قد بينا الخلاف فى ما اذا كان عنده وديعة ثم مات ولم يوجد فى تركته، وان الذى يقتضيه النظر عدم الضمان.
والذى عليه اكثر العلماء منا ومن الشافعيه وجوب الضمان).
وقال فى الشرايع: اذا اعترف بالوديعة ثم مات وجهلت عينها، قيل يخرج من اصل تركته ولو كان له غرماء وضاقت التركة حاصهم المستودع وفيه تردد. قال فى المسالك:
وهذا هو المشهور بين الاصحاب ووجهه ان اعترافه بالوديعة اوجب بثبوت يده عليها والتزامه بها الى ان يرده الى مالكها. فادا لم يعلم كان ضامنا لها، لعموم (على اليد ما اخذت حتى تودى)، ولانه بترك تعيينها مفرط فيها فيضمن، ولان الاصل بقائها فى يده الى الموت، وبعده يكون فى جملة التركة. فاذا تعذر الوصول الى عينها وجب البدل. فيكون بمنزلة الدين فيحاص الغرماء.
ثم ذكر لتردد المصنف وجهين: احدهما: ان يكون ناظرا الى الاصل الضمان. لاصالة البرائة وعدم التفريط. ولا ينافيها اصالة بقاء المال. لعدم استلزامه تعلقه بالذمة. و ثانيهما: ان يكون ناظرا الى كيفية الضمان. فان اصالة البقاء يقتضى كونها فى جملة