ولكن مع القول بالصحة التأهلية لها لا يجوز البحث في أن الاتيان مفسد شرعا أم لا إذ الصحة لا تكون مترتبا على عدم الافساد، ولو كانت الملازمة بين الافساد وعدم صحة التأهلية (أي الصحة بالقوة) ثابتة عقلا وتظهر الفائدة - بناء على أن الأولى الحج والثانية عقوبة أو العكس - في النية، فينوي على الأول في الاحرام مثلا حجة الاسلام، وعلى الثاني ما وجب عليه بالافساد، وأما الأجير للحج في سنته أو الأعم منها ومن غيرها، فعلى الأول مضافا إلى حج العقوبة عليه إن قلنا إن الثانية هي العقوبة فلا يستحق أجرة المثل لتغاير المأمور به مع المأتي به، بخلاف الثاني لأنه يستحق أجرة المثل ولو كان عليه حج الاسلام وحج العقوبة، وأما النائب عن الميت، فإن قلنا إن الأولى هي الحج يبرء ذمة الميت وله أجرة المثل وأما بالنسبة إلى حج العقوبة فيقضي في المستقبل من دون توقف ذمة الغير عليه بل هو بنفسه عليه الاتيان، فإن لم يقدر عليه فله أن يستأجر غيره ليقضي عنه، نعم إن قلنا أن مقتضى الإجارة هو الحج التام من حيث الأجزاء والشرائط، والأجير وإن أوجد مضمون الإجارة في الخارج لكن لا بما هي بل بما يغاير واقع الإجارة فلا يستحق أجرة المثل.
وأما النذر في سنته، أو الأعم منها ومن غيرها، فعلى الأول - مضافا إلى حج العقوبة عليه إن قلنا إن الأولى هي الحج - كفارة حنث النذر وكذا العكس، وعلى الثاني عليه حج الاسلام وحج العقوبة دون كفارة حنث النذر، وأما المفسد المصدود إن قلنا إن الأولى هي العقوبة كفى قضاء واحد وهو حج الاسلام ولا يكون عليه غيره لسقوط حجة العقوبة بالتهلل منها كما تقدم سابقا، بخلاف ما إن قلنا إن الأولى هي حج الاسلام فعليه حج العقوبة وحج الاسلام.
وعن الأستاذ حفظه الله: ويمكن التمسك لاثبات بقاء صحة المأتي به بعد الافساد بإطلاق قوله تعالى: (ولا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج) والحكم بصحة الحج حتى في مورد الافساد للاجماع ببقاء صحة الحج بعد الفسوق والجدال إلا أنه عليه الكفارة لأن كلمة (لا) تكون في النهي التكليفي لا الوضعي فيمكن بمعونة عدم القول بالفصل الحكم ببقاء صحة الحج بعد الرفث أيضا كما قلنا سابقا في أول البحث: (وعليهما أن يفترقا إذا بلغا ذلك المكان حتى يقضيا المناسك إذ أحجا على تلك الطريق) وعن الأستاذ حفظه الله: ظاهر ذلك هو وجوب الافتراق في حجة القضاء دون الحج الفعلي مع أن الثاني أيضا تكون لازما فيه الافتراق لصحيح ابن عمار (1) قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام: عن رجل محرم وقع على أهله، فقال: إن كان جاهلا فليس عليه شئ وإن لم يكن جاهلا فإن عليه أن يسوق بدنة ويفرق بينهما حتى يقضيا المناسك ويرجعا إلى المكان الذي أصابا فيه ما أصابا، وعليه الحج من قابل) وفتوى المشهور: وكذا في الحج القابل عليهما أن يفترقا من ذلك المكان إلى أن يقضيا مناسكهما حتى يرجعا إليه فيجتمعا، نعم ظاهر قوله: (إذا حجا على تلك الطريق) اعتبار سلوك ذلك الطريق وإلا فلا يجب الافتراق، كما أن مقتضى ظاهر قوله: (حتى يقضيا المناسك) هو انتهاء افتراقهما يكون بانقضاء المناسك ولو لم يصلا إلى المكان الذي أصابا فيه خلافا لبعض النصوص.
ثم إن أصل التفريق يكون موردا للاجماع كما عن المدارك، وإن يظهر من المختلف عدم ذلك لترديد الأصحاب، ولذلك يمكن حمل هاتين الخبرين على الندب، وعن الأستاذ حفظه الله: وإن لم يكن المسألة مجمعا عليها ولكن هو مشهور قطعا، وأما وجوب الافتراق في القضاء هو ظاهر المصنف وتبعه المدارك وصاحب الجواهر فنحكم بعدم الفرق بين القضاء