المبسوط - السرخسي - ج ٩ - الصفحة ١١٧
له رقا لا يدا فهي بمنزلة الأمة المشتركة ووطئ المشتركة مسقط للاحصان ولكنا نقول ملكه في المكاتبة قائم والحرمة بعارض على شرف الزوال فهو نظير الأمة المزوجة وبأن يلزمه العقر لا يدل على أنه يسقط به الاحصان كالزوجة (قال) فان وطئ أمته التي هي محرمة عليه بوطئ أبيه إياها أو بوطئه أمها يسقط احصانه لان في المصاهرة حرمة مؤبدة فهو نظير حرمة الرضاع فأما إذا نظر إلى فرج امرأة أو أمة بشهوة ثم اشترى أمها أو ابنتها أو تزوجها فوطئها فقذفه رجل حد قاذفه في قول أبي حنيفة رحمه الله ولم يحد في قولهما لأنها محرمة عليه على التأبيد فان اللمس والتقبيل يثبت حرمة المصاهرة فلا معني لاعتبار اختلاف العلماء فيه كالزنا فان أباه لو زنى بأمة ثم اشتراها هو فوطئها يسقط احصانه وثبوت حرمة المصاهرة بالزنا مختلف فيه بين العلماء وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول كثير من الفقهاء لا يرون اللمس والتقبيل موجبا للحرمة وليس في اثبات الحرمة نص ظاهر بل نوع احتياط أخذنا به من حيث إقامة السبب الداعي إلى الوطئ مقام الوطئ وبمثل هذا الاحتياط لا يسقط الاحصان الثابت بيقين بخلاف المزني بها فان في ثبوت حرمة المصاهرة بالوطئ نص وهو قوله تعالى ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء فقد قامت الدلالة لنا أن النكاح حقيقة للوطئ ومع وجود النص لا يعتبر اختلاف العلماء وأما الوطئ في غير الملك مسقط للاحصان على كل حال وكذلك في الأب يطأ جارية ابنه (قال) وإذا تزوج امرأة بغير شهودا أو في عدة من زوج أو تزوجها وهي مجوسية ووطئها سقط به احصانه لأن العقد الفاسد غير موجب للملك والوطئ في غير الملك في معنى الزنا وكذلك إذا تزوج أمة على حرة أو تزوج أختين أو امرأة وعمتها في عقد واحد فبالوطئ بحكم هذه العقود الفاسدة يسقط الاحصان وكذلك إذا تزوج امرأة فوطئها ثم علم أنها كانت محرمة عليه بالمصاهرة وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وأما عند أبي يوسف رحمه الله إذا كان عالما عند الوطئ بأنها غير مملوكة سقط احصانه وإن لم يكن معلوما له لا يسقط احصانه وهو رواية عن محمد لان في الظاهر هذا الوطئ حلال بدليل أنه لا يأثم به وجه قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى أنه معذور لجهله من حيث الظاهر فأما الوطئ فغير مملوك له في الحقيقة بل هو في معني الزنا فيكون مسقطا لاحصانه (قال) وان ملك أختين فوطئهما حد قاذفه لان هذا وطئ في الملك والحرمة بعارض على شرف الزوال ألا ترى أنه لو أخرج إحداهما عن ملكه حل له وطئ الأخرى وبمثل هذا الوطئ لا يسقط
(١١٧)
الذهاب إلى صفحة: «« « ... 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 ... » »»
الفهرست