ملاحظه ثلث بودن و زايد بودن، بعد از موت مىشود. و در آن وقت ملاحظه عوض المثل آن وقت مىشود. گو در حين شرط عوض المثل مجهول باشد چون نفس شرط معلوم است. پس در هر دو صورت وارث مستحق همان عمل مىشود، و مشروط عليه را نمىتوان الزام كرد بر اجرت المثل. بلى هر گاه تراضى بر اجرت المثل واقع شود جايز است اخذ زايد بر ثلث در هر دو صورت. و اين از باب آن است كه (شخصى اجير كند ديگرى را كه ده روز گل كارى كند و مستأجر فوت شود) پس بايد كه اجير آن ده روز عمل را براى وارث مستأجر بكند. زيرا كه اقوى عدم بطلان اجاره است به موت مطلقا. بلى هر گاه اجير شرط كرده باشد كه مستأجر بنفسه استيفاى منفعت را بكند اجاره باطل مىشود به موت مستأجر، و ورثه مستأجر رجوع مىكنند به اجرت المثل اگر به اجير داده باشد.
و بدان كه: اگر متهب شرط كند كه عبادت را از براى واهب به عمل آورد، به اين معنى كه متفطن اين شده باشد كه (گاه باشد كه ثلث مال واهب وفا نكند به مجموع شرط، و زايد بر ثلث به وارث منتقل شود) و به اين سبب شرط كند كه عمل را براى غير واهب نكند، شرط صحيح است. و در زايد بر ثلث، هبه لازم نمىشود (و نمىتواند الزام كند ورثه را كه اجرة المثل آن قدر را قبول كنند) و وارث ها از عين موهوبه به قدر آن عمل مىتوانند استرداد كنند.
89: سؤال: زيد ادعا مىنمايد كه املاك وبيوتات واثاث البيت و غير اين اشياء، حصه پدرى را همشيره (وهى المسماة) زينب خانم به من هبه و عطيه نموده است. و حال آن كه همشيره زيد كه زينب خانم باشد تقرير مىنمايد كه (زن ديگر بوده است در خانه، برادرم آورده اقرار كرده است وهبه نموده است). شخص واحدى شنيده است در بيرون خانه اقرار هبه را. و آن شخص واحد همشيره زيد كه زينب خانم است [را] نمىشناسد. وهبه بى عوض هم مىباشد. آيا اين قسم هبه صحيح است يا نه؟ -؟
جواب: مدعى هبه بايد به ثبوت شرعى برساند هبه را. و بعد عجز تسلط قسمى بر همشيره اش دارد.
والله العالم.