قال باب لا يقبل الشهادة الا بمحضر من الخصم ولا يقضى على الغائب ذكر فيه (عن علي أنه صلى الله عليه وسلم قال له إذا اتاك أحد الخصمين فسمعت منه فلا تقض له حتى تسمع من الآخر كما سمعت من الأول) الحديث ثم ذكره من وجه آخر وفيه (فإذا جلس بين يديك الخصمان فلا تقضين حتى تسمع من الآخر كما سمعت من الأول) ثم قال البيهقي (وهذا يتناول الموضع الذي يحضره الخصمان جميعا) قلت ظاهر الوجه الأول انه ولو حضر أحدهما خاصة لا يسمع قوله حتى يحضر الآخر فمن منع القضاء على الغائب استعمل الوجهين والبيهقي وأصحابه تركوا الوجه الأول بل تركوا الثاني أيضا إذ جعل العلة المجوزة للقضاء سمع قول الآخر وما بعد الغاية يخالف ما قبلها فمقتضى الحديث انهما إذا حضرا فسمع الدعوى وغاب المدعى عليه قبل سماع قوله إنه لا يجوز القضاء وهذا خلاف قولهم وقال الخطابي الحديث دليل على أنه لا يقضى على غائب لأنه إذا منعه ان يقضى لاحد الحاضرين حتى يسمع كلام الآخر دل على أنه في الغائب الذي لم يسمع قوله أولى بالمنع لامكان أن يكون معه حجة تبطل دعوى الحاضر وممن ذهب إلى أن الحاكم لا يقضى على غائب، شريح وعمر بن عبد العزيز وهو قول أبي حنيفة وابن أبي ليلى وفى التهذيب لمحمد بن جرير الطبري روى عمرو بن دينار عن عمر بن عبد العزيز قال إذا جاءك الرجل وقد سقطت عيناه في يده فلا تقض له حتى يأتي خصمه وروى الشعبي عن شريح انه كان لا يقضى على غائب وهو قول النخعي -