شرط و اين ضمان صحيح است يا نه؟ و وارث پدر ادعاى وجه مزبور را بر آن برادر مىتواند كرد يا نه؟ و بر فرضى كه تواند، آيا برادر رجوع به تركه برادر خود كه فوت شده، به جهت غرامت مىتواند كرد يا نه؟
جواب: اظهر واشهر صحت شرط مزبور است. و با انقضاى 1 وفا به شرط، پدر مستحق ده تومان مىشود. و آن حق منتقل به وارث مىشود و وارث او از برادر داماد مىتواند مطالبه كند. به جهت آن كه مقتضاى ضمان همين است. و توهم اين كه اين داخل (ضمان مالم يجب) است پس باطل است، توهم فاسدى است. به جهت آن كه هر چند در حال شرط ضمان هنوز چيزى بر گردن داماد ثابت نشده و واجب نشده كه برادر ضامن او شود، لكن او ضامن وى شده بر تقدير تخلف از شرط. و در صورت تخلف آن مال بر گردن او لازم است. پس برادر ضامن او است در اداى آن مال بر تقدير ثبوت.
چنان كه در (ضمان عهده درك ثمن مبيع) چنين است. يعنى هر گاه كسى ملكى بفروشد به ديگرى به ثمن معينى، وثالثى ضامن شود از براى مشترى كه اگر مبيع مستحق غير بر آيد، ضامن رد ثمن باشد. اين صحيح است. و حال آن كه در وقت اين معامله و عقد، ضمان چيزى بربايع لازم نيست در ظاهر.
و بدان كه: اين مسأله داخل در (ضمان حال) است بر (دين حال). به جهت آن كه تعلق وجوب رد به ذمه داماد، وتعلق ضمان به ذمه برادر، در (آن) واحد است، كه آن زمان تخلف از شرط است. گوازحين عقد تا آن وقت مدتى فاصله شود. و بعضى از عمومات ادله صحت ضمان مؤجل است از دين. چنان كه اگر ضمان را در اينجا مؤجل كند هم صحيح است. مثل اين كه بگويد كه (هر گاه برادرم كه داماد است تخلف كند از شرط و تا يك ماه بعد از تخلف ادا نكند من متعهد رد وجه تو هستم).
و به هر حال هر گاه برادر كه ضامن است وجه را رد كرد به وارث پدر زن، مىتواند رجوع كند به تركه مضمون عنه، يعنى داماد كه فوت شده است.
و اينها همه در وقتى است كه دختر بالغه رشيده باشد و پدر را وكيل در تزويج و شرط ضمن العقد وغيره كرده باشد. و الا از براى ولى ثابت نيست جواز اين شرط.