صحيح باشد و نه از باب هبه گوسفندى از گله. بلكه اصل عين موهوبه مجهول است. و به هر حال ظاهر اين است كه هبه آب صحيح است، اشكال در صحت هبه زمين است. و ذكر هر دو با هم در عقد واحد ضرر ندارد والله العالم.
68: سؤال: هر گاه شخصى كتابهاى خود را به دو پسر خود ببخشد يكى كبير و ديگرى صغير. و از جانب صغير تصرف كند و به تصرف كبير ندهد. و بعد چند وقت به كبير بگويد (كتاب ها را به تو بخشيدم) بدون استثناى حق صغير. و بعد از چند وقت فوت شود در حينى كه همه كتابها در تصرف خود او بوده. و بعد از آن دفترى از او ظاهر شود كه بعد از زمان هبه باز كتابها را در جمله اموال خود نوشته.
و بعضى از ورثه بعد از بلوغ صغير قدرى مال به او قرض داده اند و آن صغير بالغ فوت شده. آيا كتابها مال كيست؟ و پسر بزرگ كه وصى او است چه كار كند؟ و طلبكارها از مال صغير از بابت كتابها يا غير، مىتوانند حق خود را بردارند يا نه؟ -؟.
جواب: هبهء مشاع صحيح است. وعدم تعيين حصه در حين هبه مستلزم تسويه است ميان آن دو پسر. و قبض و تصرف ولى از جانب صغير كافى است و نصف مشاع كتابها مال صغير است وهبه او صحيح و لازم است. و نصفه حصه كبير چون قبض به عمل نيامده تا واهب فوت شده لزوم ندارد جزما، بلكه باطل است.
چون اظهر در نظر حقير اين است كه قبض شرط صحت است، چنان كه اشهر هم هست. و چنان كه اصل هم اين است، ودعوى اجماع هم ظاهرا در تذكره بر آن شده. و از ظاهر كلام دروس هم ظاهر مىشود، و بعضى اخبار معتبره ظاهر الدلاله بر آن دلالت دارد. واستدلال ديگران به عمومات (اوفوا بالعقود) و امثال آن با وجود عدم لزوم هبه غالبا، بى وجه است. و همچنين اخبارى كه به آن استدلال كرده اند با وجود منع دلالت آنها رأسا، يا ضعف دلالت، موافق تقيه هم هستند (چنان كه شيخ (ره) تصريح كرده) و مقاومت با ادله مشهور نمىكنند.
و وصى هر گاه علم دارد به طلب طلبكار، و امكان ابراء ذمه نباشد، مىتواند بدون قسم اداى دين او بكند. و هر گاه محتمل باشد كه طلبكار او را برئ الذمه كرده باشد، پس اگر وصى خود مجتهد عادل است (قسم استظهارى) بدهد و اداى طلب