فوت شده. يا در نزد اهل معامله مانده است بدون تقصيرى از او.
و هم چنين استصحاب ثبوت يد، و صدق اين كه در تحت اليد او است هر چند در دست ديگرى باشد بالفعل، منشأ ضمان و ثبوت در ذمه او نمىشود كه متعلق به مال او باشد.
و عموم (على اليد ما اخذت) مخصص است به (يد امانت)، و شكى نيست كه يد او يد امانت است و ضمانى بر يد امانت نيست مگر با تفريط. ومفروض عدم ثبوت تفريط است. و اگر كسى بگويد: كه رد كردن مال غير واجب است، و اين وجوب قاطع اصل برائت است و مستصحب است و محتاج است به رافع. پس ديگر برائت چه معنى دارد؟.
گوئيم: كه اصل برائت سابقه كه (عدم اولى) است در دست است. و آنچه متقين است در دفع آن، همان صورتى است كه مالك مطالبه كند به سبب فسخ مضاربه يا غير آن، با تمكن از رد. يا آن كه عامل تفريط كرده باشد در رساندن با تلف، يا بدون تلف.
پس چون تحقق اين صور معلوم نيست - زيرا كه گاه است كه خواهش مالك باز بر بقاى معامله بوده، تا تلف شده بدون تفريط و عامل فوت شده پس - برائت ذمه از وجوب رد و ضمان بر حال خود باقى است. وفقها در چند موضع تصريح به اين مسأله كرده‌اند در كتاب رهن و كتاب مضاربه و وديعه و غير آن. و به هر حال يد فعليه در اموال ميت موجب حكم بر مالكيت او است. و اصل عدم تعلق حق غير است در آن. و اصل برائت ذمه عامل است.
و اما سوال از ترك وصيت: پس ظاهر اين است كه ترك وصيت در حين ظن به موت، تفريط است نه مطلقا. و هر گاه نيز در آن تقصير نكرده و از براى او دفعى مرض به هم رسيده كه موجب فوات فرصت شده، يا فراموش كرده، يا كسى نبوده كه وصيت كند و شاهد بگيرد، تفريط نيست. و تا تفريط به اثبات نرسد ضمان بر آن مترتب نيست.
اينها همه در صورتى است كه علم به وجود مال المضاربه در جمله تركه نباشد. خواه علم به عدم آن باشد، يا محتمل هر دو باشد چنان كه صورت سوال است.
و اما در صورت علم به وجود آن در جمله تركه: پس واجب است رد آن. خواه.