ثالثها أن القضاء للمدعي بمجرد امتناع المدعى عليه عن اليمين خلاف الإجماع لأن القائل بجواز القضاء يقيده بصورة عدم رد المنكر اليمين على المدعي، والقائل بعدمه يقيده بصورة حلف المدعي فلابد من تقدير عدم الرد أو حلف المدعي، ولا ترجيح لأحدهما على الآخر.
وأجيب عنه: بأن مقتضى ظاهر الرواية كون مجرد امتناعه عن الشرب علة تامة لإلزامه بالدين، والقدر المتيقن تقييده بصورة عدم الرد، وتقييده بصورة حلف المدعي غير معلوم فيبقى الإطلاق بالنسبة إليه على حاله، وسيجئ توضيح ذلك عند الكلام عن رواية عبد الرحمن بن أبي عبد الله.
رابعها إعراض المشهور عن العمل بالرواية في موردها، وهو يمين الأخرس بل قيل إن الإجماع قائم على خلافه، ونقل عن الجمهور إنهم نقلوا عنه (عليه السلام) خلاف ذلك (1) الثاني ما في خبر أبي بصير عن أبي عبد الله (عليه السلام): لو أن رجلا ادعى على رجل عشرة آلاف درهم أو أقل أو أكثر لم يكن اليمين على المدعى، وكانت اليمين على المدعى عليه (2) وفيه: إن ظاهر الخبر كون هذا حكم اليمين في أول الأمر، وإنها لا تتوجه إلا على المدعى عليه فلا ينافي توجهها على المدعي إذا نكل المدعى عليه عن اليمين.
الثالث الأصل المقرر بوجوه كأصالة عدم مشروعية رد اليمين من الحاكم، وأصالة عدم ثبوت الحلف على المدعي، وأصالة براءة ذمة الحاكم من التكليف بالرد وغير ذلك.
وفيه أن شيئا من هذه لا يثبت جواز الحكم على المدعى عليه الناكل، ولا يفيد إثبات كفاية النكول في الحكم بثبوت حق المدعي مع أن الأصل عدمه فإن أمكن الأخذ بالقدر المتيقن كما إذا كان المدعي باذلا لليمين يستحلف، ويقضى له، وإلا يتوقف الدعوى.