بينة لم يملك ذلك في أحد الوجهين لأنه قد أسقط حقه من اقامتها ولان تجويز اقامتها يفتح باب الحيلة لأنه يقول لا أريد اقامتها ليحلف خصمه ثم يقيمها (والثاني) له ذلك لأن البينة لا تبطل بالاستحلاف كما لو كانت غائبة فإن كان له شاهد واحد في المال عرفه الحاكم ان له ان يحلف مع شاهده ويستحق فإن قال لا أحلف أنا وارضى بيمينه استحلف فإذا حلف سقط الحق عنه فإن عاد المدعي بعدها وقال أنا احلف مع شاهدي لم يستحلف ولم يسمع منه ذكره القاضي وهو مذهب الشافعي لأن اليمين فعله وهو قادر عليها فامكنه ان يسقطها بخلاف البينة وان عاد قبل ان يحلف المدعى عليه فبذل اليمين لم يكن له ذلك في هذا المجلس وكل موضع قلنا يستحلف المدعى عليه فإن الحاكم يقول له ان حلفت والا جعلتك ناكلا وقضيت عليك ثلاثا فإن حلف والا حكم عليه بنكوله إذا سأله المدعي ذلك * (مسألة) * (فإن سكت عن جواب المدعي فلم يقر ولم ينكر حبسه الحاكم حتى يجيب ولا يجعله بذلك ناكلا) ذكره القاضي في المحرر وقال أبو الخطاب يقول له الحاكم ان أجبت والا جعلناك ناكلا وحكمت عليك ويكرر ذلك ثلاثا فإن أجاب والا جعله ناكلا وحكم عليه لأنه نأكل عما توجه الجواب فيه فيحكم عليه بالنكول عنه باليمين * (مسألة) * (وان حلف المنكر ثم أحضر المدعي بينة حكم بها ولم تكن اليمين مزيلة للحق) وجملة ذلك أن المدعي إذا ذكر ان له بينة بعيدة ولا يمكنه إحضارها أو لا يريد اقامتها فطلب اليمين من المدعى عليه احلف له فإذا حلف ثم أحضر المدعي بينة حكم له وبهذا قال شريح والشعبي ومالك والثوري والليث والشافعي وأبو حنيفة وأبو يوسف وإسحاق وحكي عن ابن أبي ليلى وداود