فيه لأنه يستضر من ذلك أكثر من نفعه بخروجها من الرهن والأول أصح لأن اقرار الانسان على غيره لا يقبل {مسألة} (وإن أذن المرتهن في بيع أو هبة أو نحو ذلك صح وبطل الرهن الا أن يأذن له في بيعه بشرط أن يجعل ثمنه رهنا أو يعجل دينه من ثمنه) وجملة ذلك أنه متى أذن المرتهن للراهن في بيع الرهن أو هبته أو وقفه ففعل صح لأن المنع كان لحقه فجاز باذنه ويبطل الرهن لأنه هذا تصرف ينافي الرهن فلا يجتمع مع ما ينافيه الا البيع فله ثلاثة أحوال (أحدها) أن يأذن له في بيعه بعد حلول الحق فيصح ويتعلق حق المرتهن بثمنه ويجب قضاء الدين منه لأن مقتضى الرهن بيعه واستيفاء الدين من ثمنه (الثاني) أنه يأذن له قبل حلوله مطلقا فيبيعه فيبطل الرهن ولا يكون عليه عوضه لأنه أذن له فيما ينافي حقه فأشبه ما لو اذن في عتقه وللمالك اخذ ثمنه وبه قال الشافعي. وقال أبو حنيفة ومحمد يكون الثمن رهنا لأن الراهن باع الرهن بإذن المرتهن فوجب ان يثبت حقه فيه كما لو حل الدين. قال الطحاوي: حق المرتهن يتعلق بعين الرهن والثمن بدله فوجب ان يتعلق به كما لو أتلفه متلف ولنا انه تصرف يبطل حق المرتهن من عين الرهن لا يملكه المرتهن، فإذا اذن فيه أسقط حقه كالعتق. ويخالف ما بعد الحلول لأن المرتهن يستحق البيع. ويخالف الا تلاف لأنه غير مأذون فيه من جهة المرتهن، فإن قال إنما أردت باطلاق الاذن أن يكون ثمنه رهنا لم يقبل قوله لأن اطلاق الاذن يقتضي بيعا يفسخ الرهن، وبهذا قال الشافعي (الثالث) ان يأذن فيه بشرط ان يجعل ثمنه رهنا مكانه أو يعجل له دينه من ثمنه فيجوز ويلزم ذلك لأنه لو شرط ذلك بعد حلول الحق جاز فكذلك قبله وان اختلفا في الاذن فالقول قول المرتهن لأنه منكر، وان أقر بالاذن واختلفا في شرط جعل ثمنه رهنا أو تعجيل دينه منه فالقول قول الراهن لأن الأصل عدم الشرط، ويحتمل ان يقدم قول المرتهن لأن الأصل بقاء الوثيقة {مسألة} (ونماء الرهن وكسبه وأرش الجناية عليه من الرهن)
(٤٠٥)