أيهما شئت بالمائة التي علي فأخذهما فضاعا في يده قال الثالث: لا يذهب من الدين شئ وجعله بمنزلة رجل عليه عشرون درهما يدفع المديون إلى الطالب مائة وقال خذ منها عشرين بدينك فضاعت المائة قبل أن يأخذ منها عشرين ضاعت من مال المديون والدين على حاله، ولو قال خذ أحدهما رهنا بدينك فأخذهما فضاعا في يده وقيمتهما سواء قال الثالث: يذهب نصف قيمة كل واحد منهما بالدين إن كان مثل الدين: رجل عليه مائة فأعطى الدائن ثوبا وقال خذ هذا ببعض حقك فقبضه وهلك يهلك بقيمته قال أبو يوسف: لما شاء المرتهن أخذ الرهن ولم يدفع شيئا فضاع في يده. قال أبو يوسف: عليه قيمة الرهن أقرض آخر خمسين درهما فقال المقرض لا يكفيك هذا القدر ولكن أبعث لك ما يكفيك فبعث فدفع إليه فضاع في يده فعلى المرتهن الأقل من قيمة الرهن ومن الخمسين. واشتراط خيار الشرط ثلاث أيام في الرهن غير جائز في المرتهن لأنه يملك فسخه من غير خيار الشرط فلا فائدة في اشتراطه، وللراهن جائز لأنه يحتاج إلى الخيار فيه وهو في معنى البيع فيصح إثبات الخيار له فيه، كذا في الأصل. قال رحمه الله: (ولزم بإيجاب وقبول ويتم بقبضه محوزا مفرغا مميزا) وهذا سهو فإن الرهن لا يلزم بالايجاب والقبول لأنه تبرع ولكنه ينعقد بهما ويتم بالقبض فيلزم به. قال في العناية: ركن الرهن الايجاب وهو قول الراهن رهنت، والقبول وهو قول المرتهن قبلت، ثم علل بأنه عقد والعقد ينعقد بهما، لو أورد عليه بأن صاحب المحيط صرح بأنه عقد تبرع يتم بالايجاب فقط هو قول غالب المشايخ. وقال الامام مالك رضي الله تعالى عنه: يلزم بالايجاب والقبول كالبيع والإجارة. وقوله محوزا مفرغا مميزا احترز بالأول عن المشاع، وبالثاني عن المشغول، وبالثالث عن المتصل إذا قبضه كذلك، ثم هذا بيان الرهن بالقول وسنبين ما يصير رهنا بالفعل. قال رحمه الله: (والتخلية فيه وفي البيع قبض) قال الشارح:
والصواب أن التخلية تسليم لأنه عبارة عن رفع الموانع عن القبض وهو المسلم دون المتسلم والقبض فعل المتسلم لأنه اكتفى بالتخلية لأنه غاية ما يقدر عليه والقبض فعل لغيره فلا يكلف به وهو ظاهر الرواية، وعن الثاني أن في المنقول لا بد من النقل والأول أصح والقياس على الغصب باطل لأن قبض الرهن مشروع فيشبه البيع فاكتفى بالتخلية والغصب ليس بمشروع فلا حاجة إلى ثبوت بدون قبض حقيقة وهو النقل ووضع اليد ولا يرد النقص بالصرف لأنه لا بد فيه من القبض حقيقة لأنه ورد على خلاف القياس. قال رحمه الله: (وله أن يرجع عن الرهن ما لم يقبضه المرتهن) لما ذكرنا أنه متبرع ولا لزوم على المتبرع ما لم يسلم بالكلية وفيه خلاف مالك. واختلفوا في القبض قال الشيخ الامام المعروف بخواهر زاده:
الرهن قبل القبض جائز غير لازم وإنما يصير لازما في حق الرهن بالقبض ا ه‍. وإنما يصير لازما في حق المرتهن بالدفع وقبض الراهن الدارهم فلو قال ولهما أن يرجعا ما لم يتقابضا