در امر نكاح [نيز] دارد.
و دليلى بر اين نيست كه هر كس را ولايت مالى باشد ولايت در نكاح [هم] باشد و از اين جهت است كه حاكم هم ولايت بر نكاح صغيرين ندارد با وجود آن كه ولايت مالى دارد. چنان كه مشهور علما است. بلكه شائبه اجماع در آن هست چنان كه از مسالك ظاهر مىشود، هر چند ظاهر مىشود از او توقف. و هم چنين از صاحب مدارك در شرح نافع از جهت عمومات ادله ولايت حاكم [توقف ظاهر مىشود]. و گمان حقير اين است كه توقف وجهى ندارد. زيرا اصل و اخبارى كه دلالت دارند بر انحصار ولايت دراب، 1 و آنچه پيش ذكر شد از اخبار (با عمل اصحاب به حيثيتى كه مخالفى ظاهر نيست) كافى است در نفى ولايت حاكم بر صغيرين.
و به هر حال مختار در مسأله نكاح وصى عدم جواز است مطلقا. وقول به جواز مطلقا ضعيف است، به جهت ضعف ادله آنها وندرت قائل به آن. حتى اين كه بعضى نفى قول به آن كرده اند و گفته اند كه (مراد قائل صورت تصريح به وصيت نكاح است نه مطلقا). و مؤيد اين است كه آن كه در كتاب وصايا گفته اند كه هر گاه موصى بگويد (انت وصيي على اولادى) در آن سه وجه است: يكى آن كه جايز است تصرف او در اموال صغير مطلقا بر سبيل مصلحت. دوم اين كه اين اطلاق منصرف مىشود به همين محافظت مال، لا غير.
سوم اين است كه باطل است مادامى كه بيان نكند كه چه در نظر او است. واظهر قول اول است. و در اينجا كسى احتمال اختيار نكاح و ولايت در آن را ذكر نكرده.
و اما دليل قول به تفصيل: پس شايد دعوى تبادر (خصوص وصيت نكاح) باشد از (موصى اليه)، كه در اخبار قول به اطلاق ولايت وصى ذكر كرديم، و اصل عدم ولايت در صورت اطلاق. و به هر حال اقوى قول مشهور است به دليل اخبار متقدمه معتضده به اصل عدم ولايت، و شهرت بين الاصحاب، و ظاهر اجماع تبيان و مجمع البيان. و اما قول آخر: پس آن نيز دليلى كه توان اعتماد كرد، ندارد.
333: سؤال: شخصى به مضمون (من ارادان يطلق زوجته المسترابة فيعتزل عنها ثلاثة اشهرثم يطلقها) علم نداشته، وزوجه را كه در طهر بعد نفاس بوده و وقاعى هم اتفاق نيفتاده بود و به سبب ارضاع مسترابه بود، مطلقه ساخته بدون اعتزال به طريق