وإن اتفقا عليه.
فعلى هذا هل يجوز للحاكم تزويجها؟ فيه وجهان: أحدهما أنه يملك ذلك ويزوجها حكما لا بولاية، كما يزوج الكافر حكما لا بولاية، والوجه الثاني أنه لا يملك تزويجها لأن الحاكم يقوم مقامها، فلما ثبت أنهما إذا اتفقا على التزويج لم يصح فالذي يقوم مقامهما أولى أن لا يملك ذلك.
فكل موضع قيل: إن النكاح جائز برضاها أو بغير رضاها أو زوجها الحاكم، فإن حكم السيد يزول عن استمتاعها، ويحرم عليه وطؤها، وعلى ذلك الزوج نفقتها ويلزمه المهر المسمى، ويكون ذلك للسيد لأنه من جملة الكسب وكسبها له.
إذا ملك أمه أو أخته من الرضاع أو عمته من النسب لم يحل له وطؤها بلا خلاف، فإذا وطئها لم يخل: إما أن يكون عالما بالتحريم أو جاهلا، فإن كان جاهلا فلا حد عليه للشبهة، ويلحقه النسب وتصير الجارية أم ولد، لأنها علقت بحر في ملكه، وعندنا لا يلحقه النسب لأن هؤلاء لا ينعتقن عليه، فإذا وطئهن فقد وطئ أجنبية ولا يلحق به النسب.
وإن كان عالما بالتحريم وجب عليه الحد عندنا، وقال بعضهم: لا يجب لشبهة الملك، فمن قال: عليه الحد، فلا تعزير، ومن قال: لا حد، قال: عليه التعزير، وألحقوا الولد به على كل حال، وتصير الجارية أم ولده، وليس على أصله وطء يجب به الحد وتصير الجارية أم ولد، غير هذا الوطء.
وهكذا الحكم في الكافر إذا ملك مسلمة بأن يرثها أو كانت كافرة فأسلمت، فلا يجوز له وطؤها، ولا يقر على ملكه، بل يزال ملكه عنها، فإن بادر ووطئها فهل يجب عليه الحد؟ فيه قولان، وهكذا كل وطء محرم صادف ملكا، وهل يجب به الحد؟ على قولين أصحهما عندنا أنه لا حد عليه للشبهة، وسواء قيل إن الكافر يلزمه الحد أو لا يلزمه فإن النسب يلحقه، وتصير الجارية أم ولده لأنها علقت بحر في ملكه، كالمسلم سواء إلا أن الكافر يخالف المسلم في أن أم ولده