____________________
إلى إعادة مثلها فإجازتها أولى ا ه. وفيه أيضا: ولو قسموا بأمر صاحب الشرطة لم يجز لأن القسمة لم تفوض إليه لأنه فوض إليه أمر الجنايات ا ه.
قال رحمه الله: (ولو كانوا مشترين وغاب أحدهم أو كان العقار في يد الوارث الغائب أو حضر وارث واحد لم يقسم) يعني لا يقسم المال المشترك مع غيبة بعضهم، أما في الشراء فلان الملك الثابت ملك جديد بسبب مباشرة ولهذا لا يرد بالعيب على بائعه فلا يصلح الحاضر أن يكون خصما على الغائب بخلاف الإرث لأن الملك الثابت فيه ملك خلافه حتى يرد بالعيب فيما اشتراه المورث ويصير مغرورا بشراء المورث فانتصب أحدهما خصما عن الميت فيما في يده والآخر عن نفسه فصارت القسمة قضاء بحضرة المتخاصمين فيصح القضاء بقيام البينة على خصمه. وفي الشراء قامت على خصم غائب فلا يقبل. وأما إذا كان العقار في يد الوارث الغائب فلان القسمة قضاء على الغائب بإخراج الشئ من يده من غير خصم عنه فلا يجوز، وكذا إذا كان بعضه في يده والباقي في يد الحاضر، وكذا إذا كان في يد مودعه أو مستعيره أو في يد الصغير لأن المودع والصغير ليسا بخصم، ولا فرق في هذا بين إقامة البينة وعدمها في الصحيح ا ه. فإن قلت: التعليل في قولهم إذا كان شئ منه في يد الصغير أو الغائب يكون قضاء بإخراجه من يده لك أن تقول هذا يستقيم إذا كان كله أو كان البعض الذي في يد الصغير أو الغائب زائدا على قدر حصته ما إذا كان قدر حصته من الدار أو أقل فلا يظهر أن فيه قضاء على الصغير والغائب بإخراج شئ مما كان في يده بل يلزم إبقاء ما كان في يده في صورة التساوي وزيادة شئ عليه فيما كان في يد الحاضرين في صورة النقصان ا ه. وأما إذا حضر وارث واحد فلانه لا يصلح أن يكون مخاصما ومخاصما فلا يصلح أن يكون مقاسما ومقاسما فلا بد من حضور شخصين على ما بينا، هذا هو ظاهر الرواية. وعن أبي يوسف أن القاضي ينصب عن الغائب خصما وتقام البينة، ولو حضر صغير وكبير نصب وصيا عن الصغير وقسم إذا أقيمت البينة، وكذا إذا حضر وارث وموصى له بالثلث في الدار وطلب القسمة وأقاما البينة على الإرث والوصية يقسم لأن الموصى له شريك في الدار فصار كواحد من الورثة فانتصب عن نفسه والوارث عن الميت وبقية الورثة فصار كما إذا حضر وارثان، ولو حضر الموصى له وحده لا يقسم، ذكره في الذخيرة. وفي النهاية: إنما ينصب القاضي وصيا عن الصغير إذا كان حاضرا بخلاف الغائب. وفي المحيط: ولو كانت مشتركة بالشراء فجرى فيها الميراث بأن مات واحد منهم لا يقسم إذا حضر البعض لأن الوارث لم يقم مقام المورث في الشركة الأولى بالشراء فينظر في هذا إلى الشركة الأولى، فإن كانت بالميراث يقوم الثاني مقام الأول، وإن كانت بالشراء لا يقوم.
قال رحمه الله: (ولو كانوا مشترين وغاب أحدهم أو كان العقار في يد الوارث الغائب أو حضر وارث واحد لم يقسم) يعني لا يقسم المال المشترك مع غيبة بعضهم، أما في الشراء فلان الملك الثابت ملك جديد بسبب مباشرة ولهذا لا يرد بالعيب على بائعه فلا يصلح الحاضر أن يكون خصما على الغائب بخلاف الإرث لأن الملك الثابت فيه ملك خلافه حتى يرد بالعيب فيما اشتراه المورث ويصير مغرورا بشراء المورث فانتصب أحدهما خصما عن الميت فيما في يده والآخر عن نفسه فصارت القسمة قضاء بحضرة المتخاصمين فيصح القضاء بقيام البينة على خصمه. وفي الشراء قامت على خصم غائب فلا يقبل. وأما إذا كان العقار في يد الوارث الغائب فلان القسمة قضاء على الغائب بإخراج الشئ من يده من غير خصم عنه فلا يجوز، وكذا إذا كان بعضه في يده والباقي في يد الحاضر، وكذا إذا كان في يد مودعه أو مستعيره أو في يد الصغير لأن المودع والصغير ليسا بخصم، ولا فرق في هذا بين إقامة البينة وعدمها في الصحيح ا ه. فإن قلت: التعليل في قولهم إذا كان شئ منه في يد الصغير أو الغائب يكون قضاء بإخراجه من يده لك أن تقول هذا يستقيم إذا كان كله أو كان البعض الذي في يد الصغير أو الغائب زائدا على قدر حصته ما إذا كان قدر حصته من الدار أو أقل فلا يظهر أن فيه قضاء على الصغير والغائب بإخراج شئ مما كان في يده بل يلزم إبقاء ما كان في يده في صورة التساوي وزيادة شئ عليه فيما كان في يد الحاضرين في صورة النقصان ا ه. وأما إذا حضر وارث واحد فلانه لا يصلح أن يكون مخاصما ومخاصما فلا يصلح أن يكون مقاسما ومقاسما فلا بد من حضور شخصين على ما بينا، هذا هو ظاهر الرواية. وعن أبي يوسف أن القاضي ينصب عن الغائب خصما وتقام البينة، ولو حضر صغير وكبير نصب وصيا عن الصغير وقسم إذا أقيمت البينة، وكذا إذا حضر وارث وموصى له بالثلث في الدار وطلب القسمة وأقاما البينة على الإرث والوصية يقسم لأن الموصى له شريك في الدار فصار كواحد من الورثة فانتصب عن نفسه والوارث عن الميت وبقية الورثة فصار كما إذا حضر وارثان، ولو حضر الموصى له وحده لا يقسم، ذكره في الذخيرة. وفي النهاية: إنما ينصب القاضي وصيا عن الصغير إذا كان حاضرا بخلاف الغائب. وفي المحيط: ولو كانت مشتركة بالشراء فجرى فيها الميراث بأن مات واحد منهم لا يقسم إذا حضر البعض لأن الوارث لم يقم مقام المورث في الشركة الأولى بالشراء فينظر في هذا إلى الشركة الأولى، فإن كانت بالميراث يقوم الثاني مقام الأول، وإن كانت بالشراء لا يقوم.