ألا ترى أنه لو ادعى إنسان على الميت دينا فأقر به الوارث فأقام المدعي البينة تقبل لأنها تثبت الدين على الورثة كلهم ويزاحم الغرماء ولا كذلك إذا كان ثبوته بإقرار الوارث فإنه لا يثبت إلا في حصته خاصة وكذلك الجواب. ولو قال مكان الوارث وصي بخلاف المنقول لأن في قسمته نظرا لأنه يخشى عليه التلف وبخلاف العقار المشترى لأن البيع زال عن ملك البائع قبل القسمة فلم تكن القسمة قضاء عن الغير. قال رحمه الله: (ويقسم في المنقول والعقار المشترى ودعوى الملك) يعني يقسم في الموروث المنقول والعقار المشترى وفيما إذا ادعو الملك ولم يذكروا كيفية انتقاله إليهم قسم بقولهم من غير إقامة بينة، أما في المنقول والعقار المشترى فلما بينا من المعنى والعرف، وأما إذا ادعوا الملك ولم يذكروا كيفية الانتقال إليهم فلانه ليس في القسمة قضاء على الغير فإنهم لم يقروا بالملك لغيرهم ويكون مقتصرا عليهم فيجوز. ثم قيل هذا قول الإمام، وقيل قول الكل وهو الأصح، ولفظ الجامع الصغير يفيد أن لا يقسم حتى يقيموا البينة على الملك لاحتمال أن يكون الملك في يد غيرهم ا ه‍. قال رحمه الله: (ولو برهنا أن العقار في أيديهما لم يقسم حتى يبرهنا أنه لهما) يعني لو أقام رجلان بينة أن العقار في أيديهما لم يقسم حتى يبرهنا وطلبا من القاضي أن يقسمه بينهما لا يقسمه بينهما حتى يقيما البينة بأن العقار ملكهما لاحتمال أن يكون هو لغيرهما، وهذه عبارة الجامع الصغير، وما تقدم رواية القدوري، وكلاهما في دعوى الملك المطلق ومثل هذا لا يليق بهذا المختصر.
قال رحمه الله: (ولو برهنا على الموت وعدد الورثة والدار في أيديهم ومعهم وارث غائب أوصى قسم ونصب وكيل أو وصي يقبض نصيبه) يعني يقبض الوكيل نصيب الغائب والوصي نصيب الصغير لأن في نصبه نظرا للصغير والغائب إن حضر ولا بد من إقامة البينة عند الامام لما بينا لأن في هذه القسمة قضاء على الغائب والصغير. وعندهما يقسم بقوله لما ذكرنا، ويشهد أنه قسمها باعتراف الحاضرين فإن الصغير والغائب على حجته. قال في العناية: قولهم في أيديهم وقع سهو من الكاتب والصحيح وأيديهما لأنه لو كان في أيديهم لكان في الغائب والصغير وسيأتي أنه لا يقسم. وأجيب بأنه أطلق الجمع وأراد به المثنى.
وفي الخانية: هذا إذا كان العقار كله في يد الحاضرين، فإن كانت الدار كلها أو شيئا منهما في يد الغائب أو الصغير وطلب هؤلاء من القاضي القسمة فإنه لا يقسم حتى يحضرا أو يقيما البينة على الموت. وفي الجامع: انه لا يقسمه ولو أقاما البينة ما لم يحضرا ا ه‍. وأفاد بقوله قسم أن القاضي فعل ذلك. قال في المحيط: فلو قسما بغير قضاء لم تجز القسمة إلا أن يحضر فيجيز أو يبلغ فيجيز، فإن مات الغائب أو الصغير فأجاز ورثته جاز عند الامام. وقال محمد: لا يجوز لأنه مات من له الإجازة فبطلت. وللامام أنا لو أبطلنا القسمة بالموت احتجنا