تكملة البحر الرائق - الشيخ محمد بن حسين بن علي الطوري القادري الحنفي - ج ٢ - الصفحة ٢٣٨
في يده ولا تسمع البينة حتى يحضر المشتري فيفسخ البيع بمشهده والعهدة على البائع
____________________
شفعته. قال الصدر الشهيد: والمختار أنها لا تبطل. وفي الحاوي: أنها تبطل. وفي جامع الفتاوي: الفتوى اليوم على قول الحاوي ا ه‍. ثم إذا قضى القاضي بالشفعة قبل إحضار الثمن فللمشتري أن يحبس العقار عنه حتى يدفع الثمن إليه وينفذ القضاء عند القاضي محمد، ولو أخر دفع الثمن بعد ما قال له ادفع لا تبطل بالاجماع لتأكده بالقضاء بخلاف ماذا أخر قبل القضاء بعد الاشهاد عند محمد حيث يبطل لعدم تأكده وفي الجوهرة: فإن طلب تأجيلا في الثمن يؤجله يوما أو يومين أو ثلاثا، فإن سلم وإلا حبسه القاضي حتى يدفع الثمن ولا ينقض القضاء بالشفعة. وفي شرح الطحاوي: اختصما إلى القاضي يؤجل الشفيع قدر ما يرى لاحضار الثمن فإن أحضر في المدة قضى له وإلا بطلت شفعته، كذا في الخلاصة. وفي ابن فرشه: باع المشتري الدار أو وهبها من غيره ثم غاب الأول فادعى الشفيع على الحاضر الذي هو المشتري الثاني أو الموهوب له فأنكر الحاضر فأراد الشفيع إقامة البينة قال أبو يوسف: هو خصمه فتقام البينة عليه. وقالا: لا يكون خصما ولا تقام البينة عليه. لهما أن القضاء على الغائب قصدا لا يجوز وفي جعله خصما إبطال حق الغائب قصدا فلا يجوز بخلاف ما إذا صدقه لأن الاقرار حجة قاصرة فلا تعدو عن نفسه. قال رحمه الله: (وخاصم البائع لو في يده) يعني للشفيع أن يخاصم البائع إذا كان المبيع في يده لأن له يدا محقة أصالة فكان خصما كالمالك بخلاف المودع والمستعير ونحوهما لأن يدهم ليست أصالة فلا يكون خصما.
قال رحمه الله: (ولا تسمع البينة حتى يحضر المشتري فيفسخ البيع بمشهده والعهدة على البائع) لأن الشفيع مقصوده أن يستحق الملك واليد فيقضي القاضي بهما له فيشترط حضور البائع والمشتري للقضاء عليهما بهما لأن لأحدهما يدا وللآخر ملكا فلا بد من اجتماعهما لأن القضاء على الغائب لا يجوز، ولان أخذه من يد البائع يوجب فوات المبيع قبل القبض وفواته قبل القبض يوجب الفسخ لكونه قبل تمامه كما إذا هلك قبل القبض ولا يجوز الفسخ عليهما إلا بحضرتهما بخلاف ما بعد القبض حيث لا يشترط حضور البائع لأن العقد قد انتهى بالتسليم وصار البائع أجنبيا عنهما. ثم وجه هذا الفسخ المذكور هنا أن يجعل فسخا في حق الإضافة إلى المشتري لأن البيع قد فات بالأخذ قبل القبض وهو يوجب الفسخ فقلنا بأنه انفسخ بالإضافة إلى المشتري وبقي أصل العقد مضافا إلى الشفيع قائما مقام المشتري كأن البائع باعه له وخاطبه بالايجاب فجعل العقد متحولا إلى الشفيع فلم ينفسخ أصله وإنما انفسخ إضافته إلى المشتري. ونظيره في المحسوسات من رمى سهما إلى شخص فتقدم غيره فأصابه فالرمي بنفسه لم ينقض وإنما انتقض التوجه إلى الأول بتخلل الثاني. وهذا اختيار بعض المشايخ وهو المختار. وقال بعض المشايخ: تنتقل الدار من المشتري إلى الشفيع بعقد جديد.
(٢٣٨)
مفاتيح البحث: البيع (1)
الذهاب إلى صفحة: «« « ... 232 233 234 236 237 238 239 240 242 243 245 ... » »»
الفهرست
الرقم العنوان الصفحة
1 كتاب الإجارة 3
2 باب ما يجوز من الإجارة وما يكون خلافا فيها 16
3 باب الإجارة الفاسدة 28
4 باب ضمان الأجير 46
5 باب فسخ الإجارة 61
6 كتاب المكاتب كتاب المكاتب 71
7 باب ما يجوز للمكاتب أن يفعله وما لا يجوز 81
8 باب كتابة العبد المشترك 101
9 باب موت المكاتب وعجزه وموت المولى 107
10 كتاب الولاء كتاب الولاء 116
11 كتاب الاكراه كتاب الاكراه 127
12 باب الحجر 141
13 كتاب المأذون كتاب المأذون 155
14 كتاب الغصب كتاب الغصب 196
15 كتاب الشفعة كتاب الشفعة 228
16 باب طلب 233
17 باب ما يجب فيه الشفعة وما لم يجب 249
18 باب ما تبطل في الشفعة 254
19 كتاب القسمة كتاب القسمة 267
20 كتاب المزارعة كتاب المزارع 289
21 كتاب المساقاة كتاب المساقاة 298
22 كتاب الذبائح كتاب الذبائح 305
23 كتاب الأضحية كتاب الأضحية 317
24 كتاب الكراهية كتاب الكراهية 330
25 فصل في الأكل والشرب 335
26 فصل في اللبس 347
27 فصل في النظر واللمس 351
28 فصل في الاستبراء وغيره 359
29 فصل في البيع 365
30 كتاب إحياء الموات كتاب إحياء الموات 385
31 كتاب الأشربة كتاب الأشربة 399
32 كتاب الصيد كتاب الصيد 406
33 كتاب الرهن كتاب الرهن 427
34 باب ما يجوز ارتهانه والارتهان به وما لا يجوز 445
35 باب الرهن يوضع على يد عدل 468
36 باب التصرف في الرهن والجناية عليه وجنايته على غيره 480