بطل النكاح، ولو ضمنها لا رواية فيه. وينبغي أن يبطل النكاح لأن الملك بالضمان ضروري فلا يكفي لجواز النكاح كما لو حرر غاصب ثم ضمنه. فإن قلت: قد ذكروا في الإجازة الصريحة لفظ أذنت وقالوا لو أذن له بالنكاح بعد ما تزوج لا يكون إجازة، فهل بينهما تناقض؟ قلت: يحمل الأول على ما إذا علم بالنكاح فقال بعده أذنت، والثاني على ما إذا لم يعلم به، ولم أر من صرح به. ثم رأيت في المعراج أن أذنت من ألفاظ الاذن ا ه‍ يعني لا من ألفاظ الإجازة فلا إشكال. وفي القنية: سكوت المولى عند العقد ليس برضا. وفي الخلاصة: أذن لعبده أن يتزوج بدينار فتزوج بدينارين لا يجوز النكاح. وفي مجموع النوازل:
عبد طلب من مولاه أن يزوجه معتقة فأبى فتشفع أن يأذن له بالتزوج فأذن له فتزوج هذه المعتقة يجوز ا ه‍.
قوله: (والاذن في النكاح يتناول الفاسد أيضا) أي كما يتناول الصحيح وهذا عند أبي حنيفة. وقالا: لا يتناول إلا الصحيح لأن المقصود من النكاح في المستقبل إلا عفاف والتحصين وذلك بالجائز. وله أن اللفظ مطلق فيجري على إطلاقه وبعض المقاصد في النكاح الفساد حاصل كالنسب ووجوب المهر والعدة على اعتبار وجود الوطئ، وفائدة الخلاف تظهر في حق لزوم المهر فيما إذا تزوج امرأة نكاحا فاسدا ودخل بها لأنه يباع في المهر عنده، وعندهما لا يطالب إلا بعد العتق وفي حق انتهاء الاذن بالعقد فينتهي به عنده فليس له التزوج بعده صحيحا لا منها ولا من غيرها، وعندهما لا ينتهي به فله ذلك بعده. قيد بالاذن لأن التوكيل بالنكاح لا يتناول الفاسد فلا ينتهي به اتفاقا، وعليه الفتوى كما في المصفى لأن مطلوب الآمر فيه ثبوت الحل. والوكيل بنكاح فاسد لا يملك النكاح الصحيح بخلاف الوكيل بالبيع الفاسد يملك الصحيح. كذا في الظهيرية. واليمين في النكاح لا يتناول الفاسد كما إذا حلف لا يتزوج فإنه لا يحنث إلا بالصحيح. وأما إذا حلف أنه ما تزوج في الماضي فإنه يتناول الصحيح والفساد أيضا لأن المراد في المستقبل الاعفاف، وفي الماضي وقع العقد، ذكره في المبسوط. ولو نوى الصحيح صدق ديانة وقضاء وإن كان فيه تخفيف رعاية لجانب الحقيقة. كذا في التلخيص. وأشار المصنف إلى أن الاذن بالبيع وهو التوكيل به يتناول الفاسد