وعند يحيى: نكاح السر ما كان بغير بينة أو بشهادة امرأتين أو رجل وامرأتين. وعلى المشهور فإنما يفسد إذا أوصى بالكتمان قبل العقد، وأما لو أمر الشهود بالكتمان بعد العقد فإنه صحيح ويؤمرون بإشهاره. قال أشهب: وهذا إذا لم تكن له نية وإن نكح على نية الاستكتام فليفارق اه‍. قال في التوضيح: قال أصبغ: لا شئ عليه إلا أن يكون تواطأ الزوجة والولي عليه. ابن رشد: تصويب التونسي تعقب أصبغ غير صحيح لأن أشهب لم يقل بفسخ النكاح كما ظنه أصبغ وإنما رأى فراقه استحسانا لاقراره ببينة وفعل والطلاق بيده لأنه يحكم عليه به لأنه حكم على الزوجة بما لم يثبت ولا أقرت به اه‍. وقال في التوضيح في سماع أشهب: يفرق بينهما بطلقة ولها صداقها إن كان أصابها انتهى. وقال ابن عرفة: وسمع القرينان: من قام من عقد نكاحه لمن قال له كأنكم كنتم على أملاك فقال: لا أكرهه وأكتمه وأحب أن يشاع ولا شئ عليه في قوله هذا اه‍. ص: (وعوقبا والشهود) ش: الأرجح في الشهود النصب على أنه مفعول معه ويجوز العطف، وظاهر كلامه كقول ابن شهاب العقوبة على الشاهدين مطلقا.
وأما قول مالك فقال في التوضيح عن المدونة: لا يعاقب الشاهدان إن جهلا ذلك اه‍. وقال ابن عرفة: وروى ابن وهب يعاقب عامد فعله منهم اه‍. وقال في المسائل الملقوطة بعد ذكره الشاهدين والزوجين والولي إلا أن يعذروا الجهل اه‍. والله أعلم. ص: (وقبل الدخول وجوبا على أن لا تأتيه إلا نهارا) ش: إنما قال وجوبا خشية أن يتوهم أنه على الاستحباب لقوله في الرواية: لا خير فيه. قال في التوضيح عن ابن القاسم: فإن دخل ثبت ولها صداق المثل ويسقط الشرط اه‍. وما قاله البساطي فيه نظر فانظره وكونه يفسخ ويستلزم المنع منه أو لا. والله أعلم.
ص: (أو بخيار لأحدهما أو غير) ش: أما خيار المجلس فحكى في التوضيح عن بعضهم