والصح الاول).
و اما سؤال از اشجار وابنيه كه در آنجا احداث كرده است: پس ظاهر اين است كه آنها مال متهب است وواهب يا وارث نمىتواند الزام كند كه آن را بى عوض و بدون غرامتى ازاله كند. بلكه مخير است ما بين آنكه آنها را بگذارد به جا با اجرت، يا ازاله كند با ارش و تفاوت قيمت چنان كه در زمين عاريه. قال في التذكرة (ولو وهبه ارضا فبنى المتهب فيها او غرس، كان للواهب الرجوع في الارض وليس له قلع البناء والغرس مجانا. بل يتخير بين الابقاء بالاجرة او التمليك بالقيمة مع رضا المتهب فيهما، او القلع مع دفع ارش النقصان كما في العارية).
و به همين معنى تصريح كرده اند ديگران (مثل شهيد ثانى در مسالك) و علت لزوم ارش را اين قرار داده اند كه وضع آن عين در آنجا به حق شده و داخل (عرق ظالم) نيست. و هر چند در امثال اين مواضع مىتوان گفت كه متهب ومستعير و مثلهما تقصير كرده اند با وجود علم به عدم لزوم هبه و عاريه و ممكن بود ايشان را كه بر وجه مصالحه يا عقد لازمى ديگر، بنا بگذارند. و لكن مىتوان گفت كه - با وجود اينكه اين شخن در جميع مواضع جارى نيست خصوصا با جهالت متهب و مستعير به عدم لزوم - اينكه حمل قول مسلم بر صدق و وفا و اين كه ظاهر حال او عدم رجوع است در چنين حالى كه اذن داده است او را به تحمل مشاق و ضررهاى بسيار، و سكون و اطمينان به حال ظاهر او بسيار اوقات او را غافل مىكند از فكر در عاقبت و تصور جواز رجوع.
پس غرور و فريب واهب و معير غالب است بر تقصير وعدم تدبير متهب و مستعير. و در عرف و عادت در چنين صورت ها اتلاف و اضرار آن را نسبت به واهب و معير مىدهند. نه به متهب ومستعير.
77: سؤال: هر گاه شخصى ملك معينى راهبه كند به بعض ارحام خود و قبض را به همين طريق به عمل آورده كه همان ملك را از آن اجاره كرده در مدت بيست سال كه به موت مستأجر منفسخ شود. و بعد ظاهر شود كه همان ملك را سابق بر هبه، به غيرى به اجاره داده بوده است. آيا قبض به همان اجاره حاصل مىشود يا نه؟ -؟ و ظهور بطلان اجاره باعث بطلان قبض مىشود كه واهب تواند رجوع كرد