إن كان له فيها نصيب على ما قال الأوزاعي فلا حد عليه فيما بلغنا عن ابن عمر أنه قال في جارية بين اثنين وطئها أحدهما أنه قال:
لا حد عليه وعليه العقر.
قال: وحدثنا أبو حنيفة عن حماد عن إبراهيم عن عمر بن الخطاب أنه قال:
إدرأوا الحدود عن المسلمين ما استطعتم فإن الإمام أن يخطئ في العفو خير من أن يخطئ في العقوبة وإذا وجدتم لمسلم مخرجا فادرأوا عنه الحد.
قال أبو يوسف:
وبلغنا نحو من ذلك عن رسول الله [صلى الله عليه وسلم] فاحتج بهذا في سقوط الحد ثم ساق كلامه إلى أن قال:
إنه لا يثبت للولد نسب ولا يؤخذ منه مهر لأنه زنى ويدرأ عنه الحد.
قال الشافعي:
ما علمت أبا يوسف احتج بحرف في هذا إلا عليه فإن زعم أن الواقع على الجارية من الجيش له فيها شرك فابن عمر قال في الرجل يقع على الجارية بينه وبين آخر عليه العقر ويدرأ عنه الحد.
[167 / ب] / ونحن وهو نلحق به الولد.
وإن جعله زانيا كما قال لزمه أن يحد حد الزنا فجعله زانيا غير زان قياسا على سبي وخالف بينهما.
والأوزاعي ذهب في أدنى الحدين إلى شيء روي عن عمر رضي الله عنه في مولاة لحاطب زنت فاستهلت بالزنا فرأى أنها تجهله وهي ثيب فضربها مائة وهي ثيب.
وبسط الكلام في المسألة.
وقد قال في روايتنا عن أبي سعيد وحده في موضع آخر:
أخذ منه عقرها وردت في المغنم.