كان للمكاتب أن يمنع المولى من التصرف في ملكه ولم يكن للمولى أن يمنع المكاتب من التصرف وبالعجز ينعكس الحال وليس هذا إلا تبدل الملك للمولى ولئن كان فلا يسلم مثله بمنزلة تبدل العين فصار كالفقير يموت عن صدقة أخذها يطيب ذلك لوارثه الغني لما ذكرنا، وكذا إذا استغنى الفقير يطيب له ما أخذ من الزكاة، وكذا ابن السبيل إذا وصل إلى بلده وفي يده مال من الصدقة لأن المحرم عليه ابتداء الاخذ لما فيه من الذل فلا يرخص من غير ضرورة. ولو أباح الفقير للغني أو الهاشمي عين ما أخذ من الزكاة لم يحل له لأن الملك لم يتبدل، ولك أن تقول المحرم ابتداء الاخذ إلى آخره. فعلى هذا لو أباح الفقير للغني أو الهاشمي ينبغي أن يطيب له لأنه لم يوجد منهما ابتداء الفعل المحرم المقترن بالاذلال. قلنا:
إن لم يوجد منهما الاخذ من يد المتصدق وجد منهما الاخذ من يد الفقير فقد تحقق في حقهما سبب الخبث، ولك أن تقول ليس المحرم نفس الاخذ فقط بل نفس الاخذ المقرون بالاذلال فينبغي أن لا يكون خبيثا، ونظيره المشتري شراء فاسدا لا يطيب بالإباحة ولو ملكه يطيب، ولو عجز المكاتب قبل الأداء إلى المولى يطيب للمولى عند محمد لأن المولي يملك ما في يده ملكا مبتدأ حتى تنتقض إجارته، وعند أبي يوسف لا يطيب له لأنه إذا عجز لا يملك المولى إكسابه ملكا مبتدأ أو إنما له فيه نوع ملك فيتأكد بالعجز ولم يتجدد له ملك، ولهذا لا ينتقض إجارته بالعجز كما في العقد المأذون إذا حجر عليه، والصحيح أنه يطيب له بالاجماع لما ذكرنا أن المحرم ابتداء الاخذ ولم يوجد من المولى الاخذ ا ه‍.
قال رحمه الله: (وإن جنى عبد فكاتبه سيده جاهلا بها فعجز دفع أو فدى) يعني المولى بالخيار إن شاء دفع العبد وإن شاء فداه بالأرش لأنه لو كاتبه وهو لا يعلم بالجناية لزمه قيمته لأنه لم يصر مختارا للفداء بالمكاتبة من غير علم وقد امتنع الدفع بفعله من غير أن يصير مختارا للفداء فيجب عليه الأقل من قيمته ومن الأرش كما إذا أعتقه أو دبره أو استولد الأمة أو باعه بعد ما جنى من غير علم بها إلا أن المانع من الدفع على شرف الزوال فلم ينتقل حق ولي الجناية من العبد إلى القيمة، فإذا عجز زال المانع فيتخير بين الدفع والفداء على القاعدة ا ه‍.
قال رحمه الله: (وكذا إن جنى مكاتب ولم يقض به فعجز) حكمه كالأول لأنه لما عجز صار قنا وجناية القن يخير فيها المولى بين الدفع والفداء على ما عرف وقبل أن يعجز يجب الأقل من قيمته ومن الأرش لأن دفعه متعذر وهو أحق بكسبه من المولى وموجب الجناية عند تعذر الدفع يجب على من يكون له الكسب، ألا ترى أن جناية المدبر وأم الولد توجب على المولى الأقل من قيمته ومن الأرش لما أنه أحق بكسبهما، ولو جنى جناية بعد الحكم عليه بالأولى فهي كالأولى. وإذا اجتمعت الجنايات في وقت قبل القضاء لم يلزمه إلا قيمة واحدة كذا في المبسوط. وفيه: وإذا جنى العبد المكاتب ثم عتق فهو على خياره، وإن عجز فالخيار للمولى،