وسيلة. والثالث أن لا يكون واجبا عليه في الحال أو في ثاني الحال، فلذا لا يصح النذر بصلاة الظهر وغيرها من المفروضات لانعدام الشرط الثالث اه‍. فعلى هذا فالشرائط أربعة إلا أن يقال:
إن النذر بصلاة الظهر ونحوها خرج بالشرط الأول إذ قولهم من جنسه واجب يفيد أن المنذور غير الواجب من جنسه وههنا عينه ولكن لا بد من رابع وهو أن لا يكون مستحيل الكون، فلو نذر صوم أمس أو اعتكاف شهر مضى لم يصح نذره كما في الولوالجية. وقيد بقوله إلا إذا قام الدليل على خلافه لأنه لو قام الدليل على الوجوب من غير الشروط المذكورة يجب كالنذر بالحج ماشيا والاعتكاف وإعتاق الرقبة مع أن الحج بصفة المشي غير واجب، وكذا الاعتكاف، وكذا نفس الاعتاق من غير مباشرة سبب موجب للاعتاق. كذا في النهاية وفيه نظر، لأن النذر بالحج ماشيا من جنسه واجب لأن أهل مكة ومن حولها لا يشترط في حقهم الراحلة بل يجب المشي على كل من قدر منهم على المشي كما صرح به في التبيين في آخر الحج. وأما الاعتكاف وهو اللبث في مكان من جنسه واجب وهو القعدة الأخيرة في الصلاة، وأما الاعتاق فلا شك أن من جنسه واجبا وهو الاعتاق في الكفارة، وأما كونه من غير سبب فليس بمراد.
قوله (وإن نوى يمينا كفر أيضا) أي مع القضاء تجب كفارة اليمين إذا أفطر وهذه المسألة على وجوه ستة: إن لم ينو شيئا، أو نوى النذر لا غير، أو نوى النذر ونوى أن لا يكون نذرا لأنه نذر بصيغته كيف وقد قرره بعزيمته، وإن نوى اليمين ونوى أن لا يكون نذرا يكون يمينا محتمل كلامه وقد عينه ونفي غيره، وإن نواهما يكون نذرا ويمينا عند أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف يكون نذرا، ولو نوى اليمين فكذلك عندهما، وعند أبي يوسف يكون يمينا.
لأبي يوسف إن النذر فيه حقيقة واليمين مجاز حتى لا يتوقف الأول على النية ويتوقف الثاني فلا ينتظمهما لفظ واحد، ثم المجاز يتعين بنيته وعند نيتهما تترجح الحقيقة. ولهما أنها لا تنافي بين الجهتين لأنهما يقضيان الوجوب إلا أن النذر يقتضيه لعينه واليمين لغيره فجمعنا بينهما عملا بالدليلين كما جمعنا بين جهتي التبرع والمعاوضة في الهبة بشرط العوض. كذا في الهداية، وتعقبه في فتح القدير بلزوم التنافي من جهة أخرى وهو أن الوجوب الذي يقتضيه اليمين وجوب يلزم