ضمان شرعا على الاطلاق. و معلوم نيست كه مذكورات، از لوازم شرايط ضمان باشد.
بلى، غالبا چنين است و به اين جهت است كه علامه در تذكره بعد از آن كه اختيار كرده است جواز ضمان اعيان مضمونه و ضمان عهده را، گفته است كه (ضمان المال عندنا ناقل وفى ضمان الاعيان المضمونه، والعهدة اشكال، اقويه عندى جواز مطالبة كل من الضامن والمضمون عنه. اما الضامن فللضمان. و اما المضمون عنه فلوجود العين فى يده او تلفها فيها. وفى العهدة ان شاء المشترى طالب البايع، وان شاء طالب الضامن. لان القصد هنا بالضمان، التوثيق لاغير).
وآخوند (ره) بعد از اين كلام باز گفته است كه: استبعاد نمىكنم در ضمان اعيان به معنى جواز طلب عين از آن كه در دست او است و از ضامن. يعنى مضمون له مخير است ما بين رجوع به هر يك، و اين كه واجب باشد رد عين [بر] هر يك از آنها با بقاى آن. ورد قيمت آن بعد از تلف بعد از ضمان، بلكه دور نيست كه ضمان در اينجا ناقل هم باشد به معنى وجوب رد. پس طلب مىكند مضمون له عين را از ضامن و او مىگيرد از مضمون عنه ورد مىكند به صاحبش، اگر قائل باشيم كه نقل با دليل ثابت است مطلقا، و اگر قائل نباشيم به ثبوت نقل از ذمه مضمون عنه على الاطلاق پس مىگوئيم كه منتقل شدن مخصوص است به جائى كه ممكن باشد از اموالى كه در ذمه است.
و بعد از آن گفته است سخنى [را] كه حاصل آن اين است كه: ممكن است قول به انتقال به ذمه ضامن. هر چند عين موجود باشد و هر چند مضمون عنه هم مكلف باشد به رد. به تقريب اختلاف حيثيات. يعنى از حيثيت ضمان، منتقل مىشود وجوب رد به ضامن، و بر مضمون عنه چيزى نيست. و لكن از حيثيت (يد) و غاصب بودن، بر مضمون عنه لازم است رد چنان كه در ايدى متعاقبه بر عين مغصوبه. پس گويا الحال مضمون عنه آن را از دست ضامن گرفته و بايد به صاحبش برساند.
بعد از آن گفته: حاصل اين است كه دليلى نيست بر اين كه ضمان مطلقا ناقل است.
زيرا كه اجماع و روايت در عين اعيان نيست (1). و اعيان در تحت عمومات ادله ضمان باقى