الخراج لا يجب إلا بالتمكن من الزراعة وذلك بالقبض قوله: (وعشران أخذها بالشفعة أورد على البائع للفساد) أما الأول فلتحول الصفقة إلى الشفيع كأنه اشتراها من المسلم، وأما الثاني فلانه بالرد والفسخ جعل البيع كأنه لم يكن لأن حق المسلم وهو البائع لم ينقطع بهذا البيع لكونه مستحق الرد. وأشار بقوله للفساد إلى كل موضع كان الرد فيه فسخا كالرد بخيار الشرط والرؤية مطلقا والرد بخيار العيب إن كان بقضاء، وأما بغير قضاء فهي خراجية على حالها كالإقالة لأنها فسخ في حق المتعاقدين بيع جديد في حق ثالث فصار شراء من الذمي فتنتقل إلى المسلم بوظيفتها فاستفيد من وضع المسألة أن للذمي أن يردها بعيب قديم ولا يكون وجوب الخراج عليها عيبا حادثا لأنه يرتفع بالفسخ بالقضاء فلا يمنع الرد.
قوله: (وإن جعل مسلم داره بستانا فمؤنته تدور مع مائه) يعني فإن سقاه بماء العشر فهو عشري، وإن سقاه بماء الخراج فهو خراجي، وإن سقاه مرة من ماء العشر ومرة من ماء الخراج فعليه العشر لأنه أحق بالعشر من الخراج. كذا في غاية البيان. واستشكل العتابي وجوب الخراج على المسلم ابتداء حتى نقل في غاية البيان أن الإمام السرخسي ذكر في كتاب الجامع أن عليه العشر بكل حال لأنه أحق بالعشر من الخراج وهو الأظهر ا ه‍. وجوابه أن الممنوع وضع الخراج عليه ابتداء جبرا، أما باختياره فيجوز وقد اختاره هنا حيث سقاه بماء الخراج فهو كما إذا أحيا أرضا ميتة بإذن الإمام وسقاها بماء الخراج فإنه يجب عليه الخراج والبستان يحوط عليها حائط وفيها أشجار متفرقة. كذا في المعراج. قيد بجعلها بستانا لأنه لو لم يجعلها بستانا وفيها نخل تغل أكرارا لا شئ فيها، وأما الذمي فإن الخراج واجب عليه مطلقا ولا يعتبر الماء وهو المراد بقوله قوله: (بخلاف الذمي) لأنه أهل له لا للعشر قوله:
(وداره حر) لأن عمر رضي الله عنه جعل المساكن عفوا وعليه إجماع الصحابة وكذا المقابر، وتقييده في الهداية بالمجوسي ليفيد النفي في غيره من أهل الكتاب بالدلالة لأن المجوسي أبعد