بمنفعة معين كما لو أوصى بخدمة عبد أو سكنى دار فإن الحكم في ذلك أن ينظر إلى ذلك المعين الموصي بمنفعته، فإن حمله الثلث نفذت الوصية، وإن كان الثلث لا يحمل قيمة ذلك المعين الموصي بمنفعته فإنه يخير الورثة بين أن يجيز وإما أوصى به الميت أو يخلع ثلث جميع ما ترك الميت من ذلك المعين وغيره. قال في المدونة في كتاب الوصايا الأول: ومن أوصى لرجل بخدمة عبده أو سكنى داره سنة جعل في الثلث قيمة الرقاب. زاد في الأمهات أنه إذا قومت الخدمة فإن حملها الثلث نفذت الوصايا، وإن لم يحمل خير الورثة في إجازة ذلك أو القطع للموصى له بثلث الميت من كل ما ترك بتلا، والوصية في العبد بالخدمة أو بالغلة سواء.
قال أبو الحسن: جعل في الثلث قيمة الرقاب. زاد في الأمهات: لأني إذا قدمت الخدمة والسكنى حبست الدار والعبد على أربابهما وهم قد يحتاجون إلى البيع. ابن يونس: احتجاجه بالبيع لا يصح في الدار الجائز بيعها واستثناء سكناها عنة والمعروف من قول مالك وابن القاسم أن يجعل الثلث في الرقاب وإن كانوا قادرين على البيع للاستثناء وأن لهم حقا في تعجيل الانتفاع بالرقاب. ابن يونس: وإنما جعلت الرقاب في الثلث مع إمكان رجوع ذلك للورثة لأنه قد يموت وتنهدم الدار انتهى. واحترز بقوله منفعة مما إذا أوصى له بمعين كعبد أو دابة أو دار إن لم يحمله الثلث، قال في المدونة: فإن قول مالك اختلف في هذه المسألة فقال مرة مثل ما تقدم، وقال مرة يخيرون بين الإجازة وبين أن يقطعوا له بمبلغ ثلث جميع التركة في ذلك الشئ بعينه قال: وهذا أحب إلي. انتهى. قال ابن عبد السلام: وهذا هو المشهور أعني التفرقة بين الوصية بالمنافع وبالمعين والله أعلم. ص: (أو بما ليس فيها) ش: أشار به إلى المسألة الثانية ويعني بما ليس في التركة، يريد سواء كان يحمله الثلث أم لا. قاله ابن عبد السلام. وسواء كان عينا أو عرضا على خلاف في هذا إلا أن هذا قول مالك وابن القاسم واقتصر عليه ابن الحاجب قاله ابن عبد السلام. والحكم في ذلك أن الورثة يخيرون بين الإجازة فيشترون للموصى له ذلك الشئ الموصى به، أو يدفعوا له ثلث جميع التركة والله أعلم. ثم أشار إلى المسألة الثالثة بقوله. ص: (أو يعتق عبده بعد موته بشهر) ش: وتصورها ظاهر من كلام الشارح. ص: (ولا يحمل الثلث) ش: هذا شرط في المسألة الأولى والثالثة دون الثانية فاعلمه والله أعلم. ص: (خير الوارث بين أن يجيز أو يخلع ثلث الجميع) ش: هذا ظاهر في المسألة الأولى والثانية، وأما في المسألة الثالثة فإنما يخيرا الوارث في إجازة الوصية أو القطع بمبلغ الثلث في العبد نفسه على المشهور كما تقدم في مسألة الوصية بمعين والله أعلم. ومسائل هذا