ومنها أصالة براءة ذمة المدعي من التكليف باليمين، وهذا الأصل أيضا لا ينفع، لإثبات وجوب القضاء للمدعي على المدعى عليه، مضافا إلى أن يمين المدعي لم تجب عليه بالوجوب النفسي التكليفي الذي يصح للمولى مؤاخذة العبد في مخالفته، حتى يجري فيه أصالة البراءة بل إنما وجبت عليه بالوجوب الشرطي الإرشادي من غير أن يترتب على مخالفته عقوبة ولا مؤاخذة، فلا معنى للتمسك في نفيه بالبراءة.
إن قلت: إذا كان مقتضى الأصل عدم جواز القضاء بمجرد النكول، وعدم مشروعية رد اليمين من الحاكم، وعدم ترتب الأثر على رده، وحلف المدعي، وعدم توجه اليمين على غير المنكر، ولم يتم ما أقاموا من الأدلة على جواز القضاء بمجرد النكول، وعلى وجوب رد الحاكم اليمين إلى المدعي فكيف يفصل الخصومة بين المتخاصمين.
قلت قد مر أنه لا بد للحاكم في مقام فصل الخصومة رد اليمين إلى المدعى، والقضاء على المدعى عليه بحلفه، وهذا الحكم نافذ يقينا وإن لم نعلم أن وجه جوازه ونفوذه مجرد النكول أو رد اليمين وحلف المدعي.
إن قلت: إن هذا الاحتياط، وتحصيل الجزم بالحكم وفصل الخصومة إنما يمكن إذا كان المدعي باذلا لليمين وأما إذا كان ناكلا فلا يمكن الاحتياط لأن الأمر يدور بين القضاء على المدعى عليه الناكل بمجرد نكوله، وعلى المدعي الناكل بمجرد نكوله ولا ترجيح للطرفين.
قلت: نعم ما قلنا إنما يجري فيما إذا كان المدعي باذلا لليمين وأما إذا لم يكن باذلا فلا وجه لرد اليمين إليه وحينئذ لا بد إلا عن القول بحبس المدعى