الأول لأن الدعوى إذا كانت في العقد بطلت الشهادة فيؤخذ المستأجر باعترافه ا ه‍. وفي جامع الفصولين: شهدا برهن ولم يعلما قدر الدين لم يجز ا ه‍. ولم أر صريحا حكم الصلح عن المال وإنما سكتوا للعمل به من الصلح فإنه إن كان بمال عن إقرار كان بيعا وقد علم حكمه، وإن كان بمنافع كان إجارة وقد علم حكمها. ولم يذكروا اختلافهما في الكفالة والحوالة ولا يتصور الدعوى بها إلا من الطالب، والظاهر أنها من قبيل دعوى الدين فإذا اختلفا في مقدار المكفول به قضي بالأقل ولا تتصور في الحوالة إلا من المحتال وهي كالكفالة قوله: (فإما في النكاح فيصح بألف) استحسانا. وقالا: هي باطلة أيضا لأنه اختلاف في العقد لأن المقصود من الجانبين السبب فأشبه البيع. ولأبي حنيفة أن المال في النكاح تابع والأصل فيه الحل والازدواج والملك ولا اختلاف فيما هو الأصل فيثبت، فإذا وقع الاختلاف في البيع يقضى الأقل لاتفاقهما عليه. أطلقه فشمل ما إذا ادعت أقل المالين وأكثرهما وهو الصحيح، وشمل ما إذا كان المدعي الزوج أو المرأة وهو الأصح كما في الهداية. وقيل:
الاختلاف فيما إذا كانت هي المدعية وفيما إذا كان المدعي هو الزوج فالاجماع على عدم قبولها لأن مقصودها قد يكون المال ومقصوده ليس إلا العقد وصححه في الفوائد كما في النهاية قوله: (وملك المورث لم يقض لوارثه بلاجر إلا أن يشهدا بملكه أو يده أو يد مستعيره وقت الموت) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد خلافا لأبي يوسف. هو يقول: إن ملك الوارث ملك المورث فصارت الشهادة بالملك للمورث شهادة للوارث. وهما يقولان: إن ملك الوارث متجدد في حق العين حتى يجب عليه الاستبراء في الجارية الموروثة ويحل للوارث الغني ما كان صدقة على المورث الفقير فلا بد من النقل إلا أنه يكتفي بالشهادة على قيام ملك المورث وقت الموت لثبوت الانتقال ضرورة، وكذا على قيام يده لأن الأيدي عند الموت تنقلب يد ملك بواسطة الضمان والأمانة تصير مضمونة بالتجهيل فصار بمنزلة الشهادة على قيام ملكه وقت الموت. والمراد بالمستعير الأمين مستعيرا أو مودعا أو مستأجرا لأن يده قائمة مقام يده فأغنى ذلك عن الجر والنقل. ولو قال أو يد من يقوم مقامه لكان أولى ليشمل الأمين وغيره كالغاصب والمرتهن، فالجر أن يقول الشاهد مات وتركها ميراثا له أو ما يقوم مقامه من إثبات ملكه وقت الموت أو إثبات يده أو يد من قام مقامه، فإذا أثبت الوارث أن العين كانت