لم يدخل تحتم فسخه وقال: إنه المشهور. وهذا ليس بظاهر كما ترى، وإذا لم يتمه وفسخ فلها النصف على المشهور وقد قدمه المصنف في قوله: وسقط بالفسخ قبله إلا نكاح الدرهمين فنصفهما كطلاقه ولا شك أن الفسخ هنا بطلاق لأنه مختلف فيه وصرح به في التوضيح وغيره وانظر ابن عبد السلام. ص: (أو بما لا يملك كخمر وحر) ش: وكذلك الخنزير والقرد والسم وإذا وقع فالمشهور أنه يفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل، وهذا معلوم من قول المصنف فيما تقدم وما فسد لصداقه، وقيل: يمضي مطلقا وقيل: يفسخ مطلقا. ولا شك أن الفسخ هنا بطلاق للخلاف المذكور ولا شئ على الزوج فيما هلك من ذلك. قاله ابن الحاجب وغيره.
فرع: قال في التوضيح: واختلف إذا استهلكت الذمية الخمر فقال ابن القاسم: لها صداق المثل ولا تتبع بشئ. وقال أشهب: تعطى ما تستحل به وهو ربع دينار. اللخمي: وهو أحسن لأن حقها في الصداق سقط بقبضها الخمر وإنما بقي الحق لله تعالى انتهى. وقال البساطي: أن ابن القاسم يقول: لا شئ لها. وقال غيره: لا بد من ربع دينار اه‍.
تنبيه: مشهور المذهب أن النكاح الفاسد لصداقه يفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل، واختلف هل الفسخ قبل البناء على الوجوب أو الاستحباب قولا المغاربة والعراقيين. قاله ابن عبد السلام والمصنف.
فرع: قال ابن عبد السلام: واختلف إذا دعا الزوج في مثل هذا النكاح إلى البناء والنفقة فاتفق على أنه نكاح صحيح ثم عثر على فساده قبل البناء ففسخ أنه يرجع في مال الزوجة بما أنفق عليها كمن اشترى من رجل داره على أن ينفق عليه حياته فإنه يرجع عليه بالنفقة التي دفع إليه ويفسخ البيع، وقال عبد الله بن الوليد: لا يرجع على الزوجة بشئ انتهى. زاد في التوضيح إثر كلام ابن الوليد: لأن الفسخ قبل البناء غير واجب إذ أجازه جماعة من العلماء إذا عجل ربع دينار اه‍. وصحح في الشامل القول بالرجوع ونصه: وحيث فسخ فهل وجوبا أو استحبابا قولان، ويرجع بما أنفق قبل البناء إن فسخ على الأصح انتهى.
فرع: قال في رسم الطلاق من سماع أشهب من كتاب النكاح: وسئل عمن يكتسب مالا حراما فيتزوج به، أيخاف أن يكون ذلك مضارعا للزنا؟ فقال: إني والله لأخافه ولكن لا أقوله. ابن رشد: وجه اتقاء مالك أن يكون فعله مضارعا للزنا هو أن الله تعالى إنما أباح الفرج بنكاح أو بملك يمين وقال (ص): لا نكاح إلا بولي وصداق فنفى أن يكون نكاحا جائزا إلا على هذه الصفة، والمتزوج على حرام لم يتزوج بصداق إذ ليس المال الحرام بمال له فإذا وطئ