ومن طريق ابن شهاب الزهري عن سعيد بن المسيب عن عمر رضي الله عنه في امرأة المفقود قال: إن جاء زوجها وقد تزوجت خير بين امرأته وبين صداقها، فإن اختار الصداق كان على زوجها الآخر، وإن اختار امرأته اعتدت حتى تحل، ثم ترجع إلى زوجها الأول وكان لها من زوجها الآخر مهرها بما استحل من فرجها. قال ابن شهاب:
وقضى بذلك عثمان بعد عمر رضي الله عنهما.
وفي لفظ الشافعي: إذا تزوجت فقدم زوجها قبل أن يدخل بها زوجها الآخر كان أحق بها فإن دخل بها زوجها الآخر فالأول المفقود بالخيار بين امرأته والمهر (1) قال الأميني: من لي بمتفقه في المسألة؟ يخبرني عن علة تريث المفقود عنها زوجها أربع سنين، أهو مأخوذ من كتاب الله؟ فأين هو؟ أم أخذ من سنة رسول الله صلى الله عليه وآله فمن ذا الذي رواها ونقلها؟ والصحاح والمسانيد للقوم خالية عنها، نعم ربما يتشبث للتقدير بأنها نهاية مدة الحمل قال البقاعي في فيض الإله المالك 2: 263:
وسبب التقدير بأربع سنين إنها نهاية مدة الحمل وقد أخبر بوقوعه لنفسه الإمام الشافعي وكذا الإمام مالك وحكي عنه أيضا أنه قال: جارتنا امرأة صدق وزوجها رجل صدق حملت ثلاثة أبطن في اثنتي عشرة سنة، تحمل كل بطن أربع سنين، وورد هذا عن غير تلك المرأة أيضا. ا ه‍.
وهذا التعليل حكاه ابن رشد في مقدمات المدونة الكبرى 2: 101 عن أبي بكر الأبهري ثم عقبه بقوله: وهو تعليل ضعيف لأن العلة لو كانت في ذلك هذا لوجب أن يستوي فيه الحر والعبد (2) لاستوائهما في مدة لحوق النسب. ولوجب أن يسقط جملة في الصغيرة التي لا يوطأ مثلها إذا فقد عنها زوجها فقام عنها أبوها في ذلك فقد قال: إنها لو أقامت عشرين سنة ثم رفعت أمرها لضرب لها أجل أربعة أعوام وهذا يبطل تعليله إبطالا ظاهرا. ا ه‍.
وليت هذا المتشبث أدلى في حجته بذكر أناس تريثوا في الأرحام النزيهة