قال اللخمي: والكراث وكل ما ليس بشجر، وإذا جزأ خلف فلا تجوز مساقاته وإن عجز عنه ربه. قاله في المدونة. والفرق بين البصل والكراث أن البصل جرت العادة فيه أنه إنما يجذ بأصوله بخلاف الكراث فإنه يجز وتبقى أصوله في الأرض. ص: (إلا تبعا) ش: هو راجع إلى المسائل الثلاث التي قبله كما ذكرنا عن الباجي قبل وليس خاصا بالمسألتين قبله كما قال ابن غازي.
تنبيه: وإذا كان ما يخلف تبعا فلا يجوز اشتراطه لرب المال ولا إلغاؤه للعامل. قاله. في رسم سن من سماع ابن القاسم. ص: (بجزء قل أو كثر) ش: لا مفهوم لقوله: بجزء وإنما نبه به على أنه لا تجوز المساقاة بكيل مسمى من الثمرة، ولم يرد أنه لا بد أن يكون المأخوذ جزءا من الثمرة بل تجوز المساقاة على أن تكون الثمرة جميعها للعامل. قاله في المدونة وغيرها.
قال ابن ناجي: وظاهرها أنها مساقاة حقيقة ويجبر العامل أو يستأجر من يعمل إلا أن يقوم دليل على أنه أراد الهبة لقلة المؤنة وكثرة الخراج. قال اللخمي: وهو مقتضى ما رواه ابن حبيب.
وقال التونسي: هي كالهبة وإن انتفع ربها يسقي أصوله ولو مات قبل الحوز بطلت انتهى.
قلت: قال اللخمي متمما للكلام الأول: ومتى أشكل الامر حملا على المعاوضة لقوله:
أساقيك ورب الحائط أعلم بمنافعه ومصلحة ماله انتهى. ونقله أبو الحسن. وقال في المقدمات:
وتجوز المساقاة على أن تكون الثمرة كلها للعامل بعمله، وقد قيل فيه: إنه منحة فيفتقر إلى الحيازة ويبطل بالموت وهو بعيد انتهى.
قلت: وأما عكس هذا فظاهر جوازه وهو أن تكون الثمرة كلها لرب المال لان العامل هنا متبرع بعمله.
تنبيه: يشترط في الجزء المأخوذ إن لا يكون مختلفا، فلو كان في الحائط أصناف من الثمرة وشرط أن يأخذ من صنف منها النصف ومن صنف منها الثالث لم يجز، وكذلك لو كان فيه أنواع من الثمار فساقاه في نوع من الثمار منها بالنصف وفي نوع بالثلث لم يجز. قال ابن عرفة: والحائط مختلف نوع شجرة مختلطا كمتحد. اللخمي: واختلاف ثمرته بالجودة والرداءة كتساويها، وتعدد الحوائط وثمرها سواء في الجودة والرداءة والعمل أو تقارب كواحد